Bình luận: Dự thảo báo cáo rà soát Luật Kinh doanh bất động sản.[14/10/11]

Bình luận

DỰ THẢO BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN

 

TS. Phạm Sỹ Liêm

Phó Chủ tịch Tổng hội Xây dựng Việt Nam

 

1. Bình luận phần đánh giá chung.

Báo cáo gồm 2 phần:1) Đánh giá chung;2) Đề xuất sửa đổi bổ sung Luật. Trước tiên xin bình luận phần đánh giá chung.

        Nội dung đánh giá chung

Báo cáo rà soát này do PCT Hiệp hội bất động sản Việt Nam, TS Nguyễn Văn Minh dự thảo ra. Như vậy, việc đánh giá các hạn chế về chính sách và pháp luật trong lĩnh vực bất động sản trong mục 3 Phần A của Báo cáo hiển nhiên xuất phát từ quan điểm và lợi ích của các nhà kinh doanh bất động sản, theo đó thì có 5 khó khăn, vướng mắc là:

1)     Nhiều quy định trong các Luật khác nhau có liên quan tới bất động sản (BĐS) không thống nhất với nhau, thậm chí mâu thuẫn nhau;

2)     Không chỉ trong các Luật, tình trạng phân tán, chồng chéo, trùng lắp và mâu thuẫn như vậy cũng tồn tại trong các Nghị định, Thông tư của các Bộ và văn bản pháp quy địa phương;

3)     Quy trình thủ tục hành chính phức tạp, nhiều cửa; các hiện tượng tiêu cực trong bộ máy chính quyền chưa được khắc phục triệt để;

4)     Do có sự phân tán trong quản lý nên nhiều cơ quan yêu cầu cung cấp thông tin và nộp hồ sơ về cùng một chủ đề, đồng thời hạn chế sự trao đổi thông tin giữa họ với nhau;

5)     Nhà kinh doanh bất động sản tiến hành đầu tư theo một quy trình hoàn chỉnh, liên tục, chặt chẽ và thống nhất, nhưng Luật Kinh doanh BĐS lại chưa đưa ra được một quy trình như vậy. Về quản lý nhà nước, quy trình lại bị cắt nhỏ, phân chia cho nhiều bộ, ngành phụ trách mà thiếu sự phối hợp, dẫn đến việc quản lý bị động ở tầm vĩ mô đối với thị trường BĐS.

     1.2. Vài khái niệm cần thiết

Trước khi bình luận các đánh giá của Báo cáo,  tôi xin lưu ý một số khái niệm cơ bản về lập pháp.

1. Mục đích lập pháp. Khi ban hành một đạo luật thì phải nêu rõ mục đích lập pháp. Đối với Luật KD BĐS, thì mục đích lập pháp được quy định trong Điều 1 dưới dạng quy định “phạm vi điều chỉnh” của Luật là “hoạt động kinh doanh BĐS, quyền, nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân hoạt động kinh doanh BĐS và giao dịch BĐS có liên quan đến kinh doanh BĐS”, còn Điều 2 quy định đối tượng áp dụng, nhưng lại có Điều 3 quy định về áp dụng pháp luật (?), trong khi thực ra nên đưa vào Cương VI về Điều khoản thi hành. Vậy trước tiên cần đánh giá mục đích lập pháp như thế của Luật KD BĐS đã phù hợp với yêu cầu lập pháp về lĩnh vực này của Nhà nước ta chưa? Từ lâu, Đảng và Nhà nước ta để ra chủ trương hoàn thiện thể chế kinh tế các thị trường, trong đó nhấn mạnh đến thị trường BĐS. Kinh doanh BĐS chưa phải là toàn bộ thị trường BĐS, vì vậy đáng nhẽ nên ban hành sớm khuôn khổ pháp luật cho thị trường BĐS, rồi sau đó, nếu muốn, thì mới ban hành Luật KD BĐS. Về mặt này, có thể tham khảo Luật Quản lý BĐS đô thị của Trung Quốc năm 1994, sửa đổi năm 2007, với Điều 1 quy định “tôn chỉ lập pháp” như sau: “Luật này được chế định để tăng cường quản lý BĐS đô thị, duy trì trật tự thị trường BĐS, bảo vệ lợi ích hợp pháp của người có quyền lợi BĐS, xúc tiến phát triển lành mạnh ngành BĐS” và Điều 2 về “phạm vi áp dụng” là: “Tiếp nhận quyền sử dụng đất trong phạm vi đất đai quốc hữu thuộc khu vực quy hoạch đô thị của nước Cọng hòa nhân dân Trung Hoa để phát triển BĐS, giao dịch BĐS, thực thi quản lý BĐS phải tuân thủ Luật này”. Luật cũng định nghĩa “phát triển BĐS” là hành vi xây dựng công trình hạ tầng và nhà cửa trên đất đai quốc hữu được giao đúng luật, còn “giao dịch BĐS” là chuyển nhượng BĐS, thế chấp BĐS, cho thuê BĐS.

Đối chiếu với Luật VN với Luật TQ, có thể thấy một số khác biệt như:

·                     Luật TQ quan tâm đến quyền lợi của mọi chủ thể thị trường có quyền lợi BĐS, chứ không riêng gì “quyền, nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân hoạt động kinh doanh BĐS” như Luật VN. Điều này rất quan trọng vì thông tin thị trường BĐS là không đối xứng, bên mua có ít thông tin hơn bên bán nên yếu thế hơn trong giao dịch, do đó cần được bảo vệ quyền lợi;

·                     Luật TQ nêu bật phạm vi áp dụng bao gồm 3 loại hoạt động: 1) phát triển BĐS; 2) giao dịch BĐS; 3) quản lý BĐS.

     Luật VN quy định về hoạt động kinh doanh BĐS, bao gồm phát triển BĐS và giao dịch BĐS, nhưng lại quy định quyền, nghĩa vụ không chỉ cho tổ chức, cá nhân hoạt động kinh doanh BĐS mà còn cả khi hoạt động giao dịch BĐS có liên quan đến kinh doanh BĐS, bao gồm mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua BĐS giữa tổ chức, cá nhân không kinh doanh BĐS với tổ chức cá nhân kinh doanh BĐS.

·                     Luật VN khác với Luật TQ ở chỗ: 1) không đề cập đến quản lý BĐS, một loại hoạt động rất quan trọng gắn với phát triển và giao dịch BĐS, như ta đã thấy trong quản lý nhà chung cư. Quản lý BĐS tuy khác với kinh doanh BĐS nhưng cũng là một thành phần của thị trường BĐS; 2) không đề cập đến giao dịch giữa các bên kinh doanh BĐS với nhau; 3) không đưa kinh doanh dịch vụ BĐS vào Điều 1 nhưng lại đưa gián tiếp vào Khoản 2 Điều 2 .

Theo quan điểm của tôi thì các quy định pháp luật BĐS của TQ toàn diện hơn, rành mạch hơn, nên được tham khảo khi rà soát Luật VN. Các lúng túng trong Luật Việt Nam gắn với tên gọi và mục đích lập pháp của Luật, mà TS Nguyễn Văn Minh đề xuất cách khắc phục trong Phần B về Công tác rà soát bằng cách đổi tên và bố cục của Luật.

2. Phạm vi lập pháp. Nước ta chuyển nền kinh tế từ cơ chế bao cấp sang cơ

chế  thị trường một cách đột ngột, nên trong thời gian ngắn phải từ số không mà hình thành cho được khuôn khổ pháp lý và thể chế kinh tế thị trường. Vì vậy khi cần có luật về chủ đề thị trường nào đó thì thường muốn soạn thảo một văn bản luật bao quát toàn diện hoặc gần như vậy. Nguyện vọng đó tuy tốt nhưng cũng chứa đựng thách thức, vì nếu một luật có phạm vi điều chỉnh quá rộng rãi thì chỉ cần trong đó có một vài điều cần sửa đổi bổ sung là phải rà soát lại toàn bộ luật, rất tốn công sức. Nhưng dù phạm vi lập pháp có rộng đến đâu đi nữa thì cũng không thể chỉ một luật mà bao quát cả một lĩnh vực được, cho nên Văn kiện Đại hội Đảng X mới nêu lên:”Phát triển thị trường BĐS trên cơ sở Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Nhà ở và Luật về kinh doanh BĐS…”(Tr 273).

Tại các nước vốn có kinh tế thị trường lâu đời thì khuôn khổ pháp lý và thể chế đó hình thành dần dần trong thời gian dài, lâu lâu mới phải bổ sung điều chỉnh để theo kịp quá trình tiến hóa của thị trường. Để tiện tra cứu áp dụng luật, có nước như Pháp tập hợp trích dẫn các văn bản pháp quy (luật, nghị định, quyết đinh, thông tư) về một chủ đề pháp lý lớn theo trật tự bố cục nhất định để hình thành một Pháp điển (Code), như Pháp điển dân sự, Pháp điển quy hoạch đô thị, Pháp điển xây dựng, Pháp điển môi trường v.v.Mỗi Điều trong Pháp điển đều có kèm lời giải thích, hướng dẫn áp dụng. Như vậy, một luật nếu cần thì có thể trích đưa vào nhiều Pháp điển. Việc xây dựng Pháp điển rất khó, đòi hỏi nhiều công sức, kỹ năng  và kinh nghiệm, nên phần lớn các nước chỉ gom các văn bản pháp quy liên quan đến một chủ đề thành Sổ tay (Handbook, Thủ sách, Toàn thư, Tiểu toàn thư v.v.) để tiện tra cứu. Để Pháp điển hay Sổ tay giữ được giá trị thì phải kịp thời cập nhật, thường là sau vài ba năm, thậm chí hàng năm.

1.3.         Bình luận về các đánh giá

Đối với các đánh giá 1 và 2, rất tiếc là tác giả chỉ mới đưa ra các nhận định tổng quan mà thiếu dẫn chứng cụ thể, khiến rất khó nhận xét mức độ xác đáng của chúng (có thể một số dẫn chứng sẽ đưa ra trong trong phần công tác rà soát ở dưới?). Tôi thấy nếu đưa ra được đầy đủ các dẫn chứng cụ thể thì chỉ riêng với  phần đó thôi, Báo cáo rà soát đã làm được một việc rất có giá trị rồi.

Các đánh giá đều có liên quan tới mục đích lập pháp và phạm vi lập pháp vừa trình bầy ở trên, cho nên không thể chỉ đưa ra một Luật BĐS thôi là có thể khiến các quy định luật pháp có liên quan đỡ trùng lặp và mâu thuẫn, hoặc làm cho các cơ quan nhà nước dễ dàng chia sẻ thông tin với nhau, hay có thể đáp ứng đầy đủ một quy trình hoàn chỉnh về đầu tư kinh doanh BĐS, nhất là khi phát triển BĐS thì còn dính đến quyền sử dụng đất.

Thị trường BĐS liên quan với nhiều yếu tố đầu vào như quy hoạch đô thị, đất đai, hạ tầng, xây dựng và vật liệu xây dựng, thuế, tín dụng, bảo hiểm v.v., và nhiều yếu tố đầu ra như giao dịch, đăng ký sở hữu, bảo hiểm, dịch vụ trung gian môi giới, dịch vụ quản lý v.v. nhưng trong Luật về BĐS thì chỉ có thể đưa ra các quy định pháp luật về một số khía cạnh đặc thù gắn với BĐS của các yếu tố đó mà thôi. Về mặt các thủ tục hành chính cũng như vậy.

Tóm lại, BĐS là sản phẩm hàng hóa bất động và đắt tiền, có khuôn khổ pháp lý rất rộng, nên các thủ tục hành chính trong lĩnh vực này khá phức tạp, không chỉ ở nước ta mà các nước khác cũng vậy, nếu không nói là còn phức tạp hơn. Chính vì thế mà khác với nhiều thị trường khác, thị trường BĐS mới cần đến các hoạt động trung gian môi giới và tư vấn, giúp cho các bên giao dịch BĐS có được thông tin cần thiết và đầy đủ để tránh được các sơ suất, và có người thay mình làm một số khâu rối rắm. Nếu các chuyên viên làm dịch vụ trung gian môi giới và tư vấn có trình độ chuyên nghiệp cao, đạo đức nghề nghiệp đáng tin cậy, được thù lao thích đáng và được quản lý giám sát tốt thì thị trường BĐS dù phức tạp mấy cũng sẽ vận hành thông suốt và minh bạch. Các học giả Trung Quốc đã đi đến kết luận rằng sau khi có khuôn khổ pháp lý và thể chế hoàn chỉnh thì chính lực lượng trung gian môi giới và tư vấn BĐS quyết định sự vận hành lành mạnh của thị trường BĐS. Tiếc rằng các nhà làm chính sách nước ta lại chỉ mới có nhận thức về hình thức bên ngoài mà thiếu hiểu biết sâu sắc về thực chất vai trò của lực lượng này!

Đánh giá tình hình là để đưa ra giải pháp, các đánh giá của Báo cáo nhằm đi đến kết luận rằng cần phải thay đổi tên gọi và bố cục nội dung của Luật Kinh doanh BĐS hiện hành. Trong phần tiếp theo tôi xin bình luận về kết luận và cũng là đề xuất này của Báo cáo.

 

2.         Bình luận về đề xuất sửa đổi, bổ sung Luật Kinh doanh BĐS năm 2006

Vì thời gian hạn hẹp nên tôi không thể phân tích bình luận sâu về đề xuất của Báo cáo, mà chỉ đưa ra một số nhận xét vắn tắt như sau:

1)Đề xuất của Báo cáo thực ra là muốn thay thế Luật hiện hành bằng một văn bản luật khác gọi là Luật BĐS, trong đó Luật Kinh doanh BĐS chỉ còn là một Chương trong số 8 Chương của Luật mới.

Tôi cho rằng khả thi nhất là một mặt cứ sửa đổi bổ sung Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 và thu gọn nó trong phạm vi các hoạt động kinh doanh BĐS mà thôi, mặt khác nên nghiên cứu soạn thảo Luật BĐS, và kèm theo hai Luật đó là các Nghị định, Thông tư có liên quan.

2) Tôi sẵn sàng bình luận kỹ hơn về các đề xuất sửa đổi bổ sung Luật Kinh doanh BĐS hiện hành khi có một báo cáo cụ thể về chủ đề đó.

 

Hà Nội ngày 19 tháng 9 năm 2011